A fase que antecede a contratação de um candidato à vaga de emprego é geralmente permeada por um elevado fluxo de dados pessoais. Antes de a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), que regula o tratamento dessas informações, entrar em vigor em 2020, a jurisprudência trabalhista já havia consolidado o entendimento de que os procedimentos adotados nos processos de recrutamento e seleção (conhecidos por background check) não poderiam ser realizados de forma irrestrita, sob pena de configuração de práticas discriminatórias.
Nos últimos anos, o background check vem sendo substancialmente alterado em razão da modernização das relações de emprego e incorporação de valores de diversidade e inclusão à cultura empresarial. Se antes os processos seletivos se limitavam a uma análise da experiência e formação profissional, hoje, com o aumento de políticas de recrutamento em prol da inclusão, a seleção começou a buscar outras características para averiguar se o candidato se enquadra em um perfil de diversidade.
Mas como fazer essa seleção de forma efetiva? E sem ferir os princípios da LGPD?
## O que diz a lei
À luz da LGPD, antes da realização de qualquer operação de tratamento de dados pessoais (leia-se: procedimentos utilizando os dados), é necessário ponderar o seguinte: ela será restrita à finalidade específica que justifica o seu uso? Ela é adequada ao fim pretendido? Está sendo realizada sem excessos? Além disso, o tratamento somente poderá ocorrer se for fundamentado em alguma “base legal”, como, por exemplo, consentimento ou exercício regular de direito.
Os dados estão divididos em duas categorias: “dados pessoais” e “dados pessoais sensíveis”. A principal diferença reside no fato de que os dados sensíveis podem gerar discriminação ao seu titular e, por isso, são mais protegidos. Nesse sentido, para a concretização de políticas de contratação que visem à diversidade e inclusão, é muitas vezes necessário obter dados compreendidos como sensíveis, o que demanda maior cautela pelas empresas.
## Principais pontos de atenção
Via de regra, a coleta de dados sensíveis, como gênero e etnia, pode ocorrer mediante o consentimento do titular, mas essa prática não é isenta de riscos. A LGPD prevê que o consentimento deve ser livre. Isso é importante porque relações trabalhistas pressupõem um natural desequilíbrio de forças entre empregador e empregado, o que pode comprometer a validade do consentimento, além de possibilitar sua revogação a qualquer tempo.
A lei não estabelece outras bases adequadas para o tratamento desses tipos de dados sensíveis. Até o momento, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANDP) não se posicionou sobre a temática, que já vem sendo questionada na seara trabalhista. Assim, empresas podem encontrar dificuldades nos procedimentos de contratação de candidatos com perfis de diversidade sem incorrer em abusos e práticas discriminatórias no tratamento de dados.
Entretanto, as empresas que optam simplesmente pela inércia em relação às políticas de diversidade e inclusão também estão sujeitas a riscos, ainda que restritos à esfera trabalhista. Foi o que ocorreu com um laboratório de análises clínicas, condenado em recente ação trabalhista ao pagamento de indenização por danos morais por ter fornecido guia interno de padronização visual no qual não constavam fotos de representantes negros.
Uma empresa do setor financeiro foi processada por entidades sociais sob o argumento de falta de diversidade em seus quadros de profissionais após a publicação de uma foto em mídias sociais em que quase a totalidade dos profissionais eram homem cis, brancos e com idade média entre 30 e 40 anos.
Dessa forma, por mais positivas que sejam as iniciativas, a concretização (ou não) de programas de contratação relacionados à diversidade e inclusão pode provocar um cenário de insegurança jurídica. O descumprimento das exigências da LGPD pode ensejar penalidades econômicas que variam de 2% do faturamento do último exercício da empresa até R$ 50 milhões. Por outro lado, ações afirmativas também podem gerar questionamentos administrativos e judiciais.
## O que as empresas podem fazer?
Mesmo com esses entraves, é certo que as empresas não podem ser desestimuladas a ações ligadas à diversidade e à inclusão. Não faltam pactos e iniciativas globais que reafirmem a importância da governança corporativa para o alcance de metas estabelecidas pela ONU, também conhecidas como Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, como a igualdade de gênero e redução da desigualdade social.
Nesse cenário de incertezas, é importante que as empresas sejam transparentes quanto às suas intenções para a inclusão de minorias desde o momento da divulgação de vagas, esclarecendo suas políticas internas para que os candidatos possam ter conhecimento prévio sobre as circunstâncias do tratamento de dados. A partir disso, elas podem mitigar os riscos relacionados à validade da conduta.
Desde que os programas de contratação visem à inclusão de grupos minoritários, a tendência é que haja boa aceitação pela Justiça do Trabalho, ainda que dependa do tratamento de dados sensíveis. De modo semelhante, o Ministério Público do Trabalho vem reiteradamente incentivando ações afirmativas, como programas para a contratação específica de trabalhadores negros.
Por isso, enquanto ainda não há uma solução legislativa ou entendimento consolidado sobre o tema, é fundamental a consolidação de políticas internas sólidas, que demonstrem a seriedade das iniciativas de promoção à diversidade e inclusão, bem como a adequação das práticas trabalhistas às exigências da LGPD. Para tanto, recomenda-se que as empresas divulguem vagas específicas para minorias, com detalhamento do programa de inclusão do grupo social marginalizado na cultura corporativa, e elaborem avisos de privacidade ou documentos similares para tratar da proteção de dados de candidatos e empregados.
É primordial que os empregadores formalizem as ações afirmativas para evidenciar o compromisso com a redução de desigualdades sociais. Isso poderá justificar o tratamento de dados pessoais necessários para a consecução deste fim.
## O que esperar daqui para frente?
A expectativa é que, em breve, as autoridades se debrucem sobre o tema com sensibilidade, trazendo maior segurança jurídica às empresas. Afinal, o principal objetivo da lei é assegurar a proteção dos titulares dos dados, que serão efetivamente beneficiados por programas de diversidade e inclusão regularmente instituídos por empresas que visam gerar reflexos sociais positivos. Desse modo, uma vez que políticas de redução de desigualdades estejam devidamente implementadas na cultura organizacional e sejam pautadas pela LGPD, espera-se que as empresas tenham êxito na legitimação do tratamento de dados sensíveis de candidatos.
